Por Roberto Gargarella Profesor de Derecho Constitucional (UBA — UTDT)

Articulo original

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Si la reforma penal se ha hecho imperiosa, ello se debe en buena medida al tenebroso legado que nos han venido dejando el menemismo y el kirchnerismo en esta materia. El menemismo –a diferencia del precedente gobierno de Raúl Alfonsín, que optara por una política parsimoniosa en el área penal – dictó casi una treintena de leyes penales (27), en buena medida dirigidas a criminalizar nuevas conductas o a aumentar los castigos frente a faltas ya contempladas. Algunas (por ejemplo, la ley antidrogas) provocaron un pronto aumento en el número de personas procesadas o encerradas, pero a pesar de ello los índices de criminalidad siguieron subiendo.

La herencia que deja el kirchnerismo es aún más nefasta: peores normas, peores tratos en las cárceles y peores índices de criminalidad, bajo la retórica de que se respetan derechos como nunca antes, es decir, el peor de los mundos posibles. Lamentablemente, y como en otros ámbitos de nuestra actual vida pública, la discusión en la materia resulta innecesariamente cargada de ocultamientos y falsedades. Los partidarios del Gobierno se muestran tan obtusos en estos debates, que ligeramente liberan de responsabilidad al kirchnerismo frente a dos de sus peores obras: la desprolija y brutal reforma penal que convirtieran en ley, luego de las movilizaciones populares encabezadas por Juan Carlos Blumberg; y la ley antiterrorista. Sobre la llamada ley Blumberg, el kirchnerismo militante nos dice que la reforma “le fue impuesta” al Gobierno en sus comienzos, cuando era más débil. Curioso, porque en ese mismo momento, el “débil” gobierno se mostraba firme en sus negociaciones con los organismos internacionales de crédito y dispuesto a dar batalla en cada una de sus iniciativas políticas. Aquí, sin embargo, impuso la reforma sin chistar, sin cambiar una coma y con una disciplina de hierro que no admitió reparos o dudas. Lo mismo cuenta para la ley antiterrorista. Aquí, los partidarios del Gobierno no sólo dijeron que la aprobaban en razón de presiones internacionales (lo cual no es cierto: el GAFI pretendía otro tipo de normativa, y de ningún modo se interesaba en criminalizar la protesta social), sino que además agregaron un argumento que de tan inocente genera ternura: la idea según la cual “ellos” no aplicarían nunca la norma. Esto significa que creaban una norma para no aplicarla (lo cual tampoco es cierto, porque la norma se erige ya como amenaza sobre los luchadores sociales); o asumiendo que iban a gobernar de por vida. Dada la gravedad de lo hecho por el kirchnerismo en el ámbito penal, sorprende la incapacidad de sus partidarios para admitir la verdad cristalina y serena que tienen frente a sus ojos. Mucho más, cuando no hay un solo discurso de Néstor o Cristina Kirchner en el que refieran a cuestiones penales y no apunten en la misma, absurda dirección, con un lenguaje propio de la burguesía más pacata (para decirlo de modo simple: hacia políticas antigarantistas porque “el problema es que los delincuentes entran por una puerta y salen por la otra”).

Frente al panorama dominante, se torna urgente una reforma que dé racionalidad y justicia a un Código que, a partir de los descontrolados procesos de reforma a que fuera sometido, terminó por convertirse en un mamotreto monstruoso e ineficaz. En este sentido, el proyecto recientemente elaborado por una distinguida comisión plural (que reordena y racionaliza al anterior) resulta prometedor, al menos como forma de salir del espanto vigente. De todos modos, sobre ello corresponde agregar algunos comentarios.

Primero, en la medida en que los defensores de la reforma sigan negando la trágica historia reciente de nuestro derecho penal, de la que son responsables, es difícil pensar que no volverán a cometer errores como los que ya cometieron. En segundo lugar, y por esa misma conciencia histórica, debemos mirar con sospecha un proceso de creación normativa cerrado y elitista como el planteado hasta el momento.

Quienes se han encargado del nuevo proyecto son figuras respetables y honestas, pero nada sugiere que su propuesta vaya a ser socialmente discutida, como debe serlo. ¿Esto significa que el proyecto debe rechazarse? No. Significa que debe garantizarse la discusión que hasta hoy se ha negado (en lo personal, creo que el Código tiene problemas no por ser demasiado garantista, sino por no serlo suficientemente). Por desgracia, todas las reformas impulsadas por el Gobierno sobre las reglas de juego (otra vez, la historia) sugieren un mismo camino, que termina con la influencia creciente d e grupos de interés conservadores y una discusión pública marginalizada.

Es lo que ocurrió con la reforma del Consejo de la Magistratura; la “democratización de la justicia”; la ley de los Partidos Políticos; o ayer nomás con la reforma del Código Civil.

Esta historia no habla, grita. Finalmente, si el proyecto debe ser ampliamente discutido ello se debe, justamente, a su importancia crucial: lo que toca a todos debe ser discutido por todos. Por esa misma vocación deliberativa de la que partimos, debemos rechazar también la invitación a decidir sobre la reforma penal por mecanismos plebiscitarios, como propusiera el principal candidato de la oposición.

Ello, no sólo porque es necesario terminar con esta oscilación disparatada entre elitismo penal y populismo penal. Ocurre, sobre todo, que someter un Código de cientos de artículos a un voto por sí o por no representa un modo elegante de asegurar que no se discuta nada, bajo la retórica –otra vez- de que lo estamos discutiendo todo.